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至于参与执行警察任务的私人与公安机关之间的争议则比较复杂，需要视具体情况而定。

但这样的政权也就不可能是宪政的政权。4. 宪政实行司法独立及司法机关行使违宪审查权。

法院既有司法权，又通过制作和适用判例享有立法权，还享有对立法和行政行为的违宪审查权。美国是判例法国家，其司法审查制度在宪法本文及其后来的修正案中并无明文规定，它是通过1803年美国最高法院审理一个案件时由首席大法官马歇尔首创的，该案的判决成为判例（法律）。为了对这种多数人的意志形成约束，从而尊重和保护少数人的权利，在西方宪政国家，一般赋予司法机关或独立的宪法法院行使对国会的立法和行政机关的行政行为进行违宪审查的权力。依据宪政理念，军队或一切武装力量均应为国家所有而不能听命于某一政党。司法独立是宪政体制中的原则，司法机关依法独立行使职权是人民民主专政体制中的原则。

宪政主张主权在民，其实现的途径是由不同政见不同利益集团的人组成不同的政党，代表本党通过自由竞选上台执政，在野的则为反对党。但议会民主的实际运转完全掌控在资产阶级的手里。[4]（三）刑法在多大的范围内要受制于宪法？一般认为，宪法对刑法的控制是有限度的，而对以何为限的问题，以下几个方面值得斟酌：在内容上，宪法确认的主权原则、治国方略和各项根本的社会制度等，应当成为指导刑法的思想基础与理论基础。

这一方面是因为道德受到了其自身规范性的局限，另一方面也是因为现实生活中的各种事实在证明着仅有道德的约束是无力的这样的一个结论。这可以把它看作是宪法对刑法应有的尊重。反之，离开宪法的日子，刑法的发展方向将变得迷离和无所适从，其价值作用甚至会朝着相反的方向而去。当年以强权政治建立起来的刑法已经成为了过去式，以民主政治为核心建立起来的刑法的正当性只能源于宪法。

正是这种力量，成为推动着宪法后来居上的主要动力。宪法与刑法之间的这种虚实关系，在某种程度上是同刑法的保障法地位密切相关。

宪法的司法化方向是否需要改变宪法规范的纲领性特点？我认为既无此可能，亦无此必要。实现宪法的司法化是其变虚为实的唯一途径。只是这样的主动性不宜超出刑法之谦抑主义的主张范围，不能有违刑法最后站位的性质。刑法以保障法的身份服务于宪法，在它身上是否会因此沾染上一些政治色彩？我想这是毋庸置疑的。

在法治进程中，宪法无法约束刑法的事例可谓层出不穷，其中既有主观或客观原因，也有对历史与现实的考量。论价值之轻重，它们各擅所长。可见，宪法之虚仅限于司法方面。这其实是由理解上的错觉造成的。

公法与私法问题纯属理论范畴，这里不过是借以说明宪法约制刑法的路径及其角度。在法源上，刑法要承认宪法是其立法依据。

自从国家接手公力救济事务后，公权力就处在了垄断地位，私权利几乎没有多少置喙的机会，由此决定了刑法的公法性质。而这只是从形式上作出了回答，却没有给出实质性的答案。

毕竟宪法取司法之途与其他实体法的做法大相径庭，无可比性，需要细化的规则完全可以由宪法解释来完成，相关的工作程序也不必像其他程序法那样繁琐。进入专题： 宪法约制刑法 权力转换 价值冲突 法律定位 宪政改革 宪政 。国情的特点与原则的实质都在预示着这样的中国解释是可以被接受的，又何必在细枝末节上大动干戈？当然，类似的形式违宪做法应当引以为戒，特别是如果因此而影响到宪法的权威与公民对宪法的信仰则要另当别论。可以说，没有获得宪法授权的刑法既不会被民众接受，也不具有现实意义。这说明宪法之虚是要通过刑法之实做依托的。的确，刑法如果兼顾公法与私法性质，不免会让人产生些许遐想：刑法既然是政府控制公民个人行为的，以体现出其私法性质的一面，那它是否也可用来制裁政府行为——假定政府也有反叛人民的时候——以体现其作为公法的另一面？学界的一般观点认为，宪法是人民约束政府的法，而刑法则是政府约束公民的法，政府当然不会允许出现制裁自己的刑法，如同人民也不会允许出现违背自己利益的宪法。

[1]为了说明法律并非是由统治阶级的任性或阶级社会的偶然性因素造成的，马克思主义经典作家提出了法受制于当时社会的物质生活条件的理论。相比之下，宪法作为近代民主政治的产物，其历史的长度当然无法与之相提并论，时间跨度之大在二者间形成了巨大的历史隔膜：刑法的正当性源于国家强权，说明刑法应由国家完全控制。

但在公权力的全面渗透下，几千年来它早已背叛了自己的出身，投进了公法的怀抱。因为宪法本身就可以凭借一定的程序将自己的内容推向社会，从而形成宪法规则。

历史上的刑法是在国家强权下诞生的，相比之下宪法则幸运得多，因为它生在了社会大变革的时代，是资产阶级在结束了封建国家的专制统治之后，以宪政形式把国家政权交到了人民的手中，创建了具有资本主义民主政治性质的法治国家。所以，为现代刑法戴上宪法这样的紧箍咒是有充分理由的。

（3）约束政府行为的另有他法，如宪法或行政法等，如果起用刑法来担此重任，不仅在逻辑上存在着自罚的矛盾性，而且还会产生诸如自我作弊类的嫌疑——一个犯了罪的政府又有何资格来制定和执行刑法？所以，刑法可以制裁公务员的个人行为，却不具有制裁政府的职能，二者不可混同。在我国司法实践中，即便是在法院作出违宪的司法解释或刑事裁决之后，如果没有获得其他政治体系的援助，而仅仅依靠宪法本身则显得非常无助，因为它缺失了能够有效维系其生命的组织体系及其程序，这样的宪法又凭借什么样的实力去实现它对刑法的控制？可见，宪法之虚并不在于其纲领性规定，而在于它缺失了能够维护自己最高权威的运作系统和机制，宪法之虚虚在了其自有的力量上，虚到了实处。以刑法与宪法的关系论，刑法的价值能否为宪法所用，或者宪法的价值能否适用于刑法，或者在二者的价值遭遇冲突时，应当以什么原则来化解矛盾，等等，这些问题都需要厘清。而且，从法律文化论，宪法给予刑法的还不仅仅是合法性的依据，它还包括了民主社会对犯罪与刑罚的道德文化的一般性评价。

刑法古代史的确是在不断地以确凿的事实，一次又一次地证实着上述论点。但在民主政治体制下，刑法一旦离开了宪法，其合宪性问题就值得怀疑、其功能性作用也会受阻，此时的刑法如同一个没有持护照的外国游客，随时都有被所在国驱逐的可能。

但这种想法并不现实，也不符合刑法的一贯走向，在短时间里，现行的政治体系一时半会亦难以接受刑法是私法的观点。问题是，当刑法的政治色彩过于浓重时，是否会影响到它在世人面前的公正形象以及它对社会生活的普适性定位？本文的观点是，刑法的政治色彩既不可回避，却也不宜过于浓重。

宪法是在1999年才作出依法治国的修改，但考虑到中国执政党的政治主张的权威性和实效性，且从刑法的发展趋势论，这一原则的出台是符合法治精神的。二是行为的性质决定的。

这种依赖性恰好说明宪法也需要刑法的支持。司法公安人员应当树立以宪政思想作为法律信仰的基础之观念，在政府政策与宪法规范发生矛盾时，自觉地向宪法看齐，确保法治生活多元而又高度的统一。宪法可以对刑法施加政治影响，但其广度和深度也需要有所约束。中国宪政问题当然不能仅仅依靠修改宪法就能够完成的，它与政党政治、人民主权及法治思想都有着密切联系。

在几千年的历史长河中，人们在归纳和整理法律生成、发展及其演变的规律时，发现了法律受控于国家、由国家强制力保证实施的规律性内容，于是就将这一发现作为历史的事实给固定了下来。宪法要想实现它的价值，通常有两个渠道：一是直接的方式，即实现宪法的司法化。

此时，刑法从宪法处获得了控制作为个体概念的公民的权力。文章来源：《福建警察学院学报》2010年3期。

从本质论，刑法当属公法无疑：（1）我们承认刑法源自私法。而在法律内容的排列上又将王权、宗法、祭祀等内容置于法律的上位，因为这些内容均属于当时社会最敏感的、也是最重要的政治问题。